El establecimiento de una custodia compartida o un régimen de visitas cuando existe un procedimiento penal contra uno de los progenitores.

Nuestro Código Civil, en sus artículos 92.7 y 94, impide la posibilidad de practicar una custodia compartida y un régimen de visitas cuando cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos.

También veta la posibilidad de establecer una custodia compartida cuando el juez sospeche, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

La redacción de estos preceptos ha llevado a su aplicación automática, sin que el juzgador pudiera entrar a valorar las circunstancias concurrentes del presunto delito ni las consecuencias que puede provocar a la relación entre padres e hijos; con la diferencia de que el artículo 94 del Código Civil plantea una posibilidad y una solución alternativa por cuanto el juez podría establecer un régimen de visitas en virtud del interés superior del menor, opción que no ofrece el artículo 92.7 del Código Civil, que prohíbe de manera estanca y tajante cualquier posibilidad de practicar una custodia compartida.

Se planteó la inconstitucionalidad del artículo 94 del Código Civil, que fue resuelta por la Sentencia de fecha 13 de septiembre de 2022 del Tribunal Constitucional que, aunque no advierte la inconstitucionalidad, entiende que los jueces deberán evitar su aplicación automática y ponderar otras circunstancias al momento de establecer los derechos de visita, como la gravedad del delito que se imputa ya que, tal y como determina el Tribunal Constitucional, no todos los delitos tienen la misma relevancia sobre la relación con los hijos, siendo las circunstancias concretas y particulares de cada familia las que revelarán si la suspensión del régimen de visitas es necesaria y proporcionada para preservar el bienestar de los menores al no existir alternativas menos restrictivas para su protección.

Así las cosas, en la misma línea el Tribunal Supremo ha planteado una cuestión de inconstitucionalidad del artículo 92.7 mediante el Auto Civil del Tribunal Supremo Sala de lo Civil, Rec. 8870/2021 de 11 de enero del 2023 sobre la base de que dicho precepto veta la posibilidad de establecer una custodia compartida por el hecho de que uno de los progenitores esté incurso en un procedimiento penal por los delitos que hemos adelantado al inicio, sin dejar margen al arbitrio del tribunal el juego de proporcionalidad, tan necesario para valorar el bienestar y beneficio de los menores.

Conclusión

Este artículo no permite al tribunal valorar la gravedad y alcance del delito que se atribuye a uno u otro progenitor ni el efecto que provoca en la relación con los hijos menores de edad, y cuya interpretación sólo cabe aplicar de manera imperativa y automática, bastando con que cualquiera de los progenitores esté incurso en un proceso penal, sin enjuiciar, para que se vete la posibilidad de la custodia compartida.

De esta manera, el interés del menor queda subordinado a la mera existencia de un proceso penal en curso, por lo que el Tribunal Supremo, en aras a garantizar el superior beneficio e interés del menor, considera que caben otras alternativas menos gravosas, porque en ciertos casos podría darse una situación desproporcionada y totalmente contraria al interés de los menores. Es por ello que el Tribunal Supremo considera que sí debe entrar en juego el principio del interés superior del menor y el arbitrio del tribunal, debiendo huirse de una aplicación automática del artículo 92.7 del Código Civil. No obstante, estamos a la espera del fallo del Tribunal Constitucional sobre la inconstitucionalidad del precepto.

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